La chanson est d’un temps que les moins de 60 ans ne peuvent pas connaître, encore qu’elle ne soit pas encore tombée complètement dans l’oubli (sans doute parce que Brigitte Bardot l’a chantée avec les Frères Jacques). C’est son titre qui vient à l’esprit quand on confronte le bilan de ce qu’est devenue la propriété intellectuelle à la vision qu’en proposait il y a plus de deux siècles Stanislas Jean de Boufflers, connu comme « le chevalier de Boufflers », dans son fameux rapport « sur la propriété des auteurs de nouvelles découvertes et inventions dans tout genre d’industrie ». Le titre : N’insistez pas, Stanislas. Sur ce coup-là, en effet, Stanislas, vous n’avez pas été un visionnaire. Vous avez même (presque) tout faux.
Votre enthousiasme était sympathique. Mais franchement, fonder le brevet d’invention sur le droit naturel (l’arbre qui naît dans un champ n’appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ…), ça ne pouvait pas tenir la rampe et la grande loi de 1844 a rectifié la position en optant radicalement pour une approche utilitariste qui ne s’est pas démentie.
Peut-être votre mérite a-t-il été de montrer la voie pour ce que l’on n’appelait pas encore la propriété littéraire et artistique. Peut-être avez-vous inspiré votre collègue Le Chapelier lorsque, 15 jours plus tard (le 13 janvier 1791), il a, sans craindre, lui non plus, l’hyperbole, déclamé que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle des propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain ». Désavoué sur le terrain du brevet, vous pourriez alors revendiquer un droit de paternité sur le droit d’auteur « à la française ».
Mais d’abord, la filiation est douteuse. Vous évoquez certes l’invention comme « la source des arts » mais ce sont naturellement les « arts utiles » que vous avez à l’esprit. De son côté, Le Chapelier ne pense qu’aux comédiens et aux auteurs dramatiques. Avez-vous-même seulement croisé vos points de vue ? Rien n’est moins sûr. En tout cas, le temps n’était pas venu d’une réflexion globale sur la propriété intellectuelle. Il faudra attendre cinquante ans pour entendre Lamartine réclamer justice, au nom du « code ineffaçable de l’équité » écrit par Dieu, pour ceux qui enrichissent l’humanité aussi bien « d’un chef-d’œuvre de l’esprit humain » que « d’une de ces idées qui transforment le monde », et dont les productions sont ensuite exploitées par « l’industrie et le commerce ». Mais Lamartine, qui militait pour la perpétuité de la propriété littéraire (le législateur « n’aura qu’à dire toujours où notre loi a dit cinquante ans et l’intelligence sera émancipée »), n’a pas été non plus prophète.
Ensuite, le droit d’auteur « à la française » est, de toute façon, en voie d’extinction. La propriété « personnelle » vantée par Le Chapelier (vous aviez vous-même repris l’adjectif à votre compte pour le brevet) s’efface devant une propriété purement « économique », au prix d’un effacement du droit moral dont on ne trouve plus nulle trace dans les textes de droit de l’Union ni dans les récents instruments nationaux. L’idée même de propriété (voire celle, tout simplement, d’exclusivité) ne fait plus l’unanimité, l’auteur étant cantonné par une certaine doctrine à un simple droit à rémunération, au fond plus mal traité que l’inventeur, ce qui ne laisse pas d’être paradoxal.
Plus radicalement, la légitimité du droit d’auteur est de plus en plus souvent remise en cause : sournoisement, en usant, par exemple, du levier d’une mise en concurrence systématique avec des droits fondamentaux (la liberté d’expression et son corollaire, la liberté de création) ou en décrétant que le domaine public est la règle et le droit exclusif l’exception, à délimiter de façon stricte ; ouvertement, en le présentant comme un monopole qui pouvait avoir sa raison d’être dans le contexte économique et social des deux siècles précédents mais qui serait devenu scélérat dans l’environnement numérique. A tout le moins, la mode est à dénoncer l’excès de droit d’auteur, en prédisant qu’il va le tuer. Les marchands, qui ne l’ont jamais aimé, ne désarment pas et reçoivent le renfort des internautes à qui l’on fait croire qu’il menace leur liberté individuelle. Les internautes étant nombreux, le législateur, forcément, est devenu circonspect.
On cherchera sans doute un peu de réconfort en constatant que la directive du 17 mars 2019 sur le marché unique numérique a décliné sur plusieurs registres (la responsabilité des plates-formes, le droit voisin de l’éditeur de presse, les contrats d’exploitation) le thème d’un meilleur partage de la valeur, ce qui devrait tourner à l’avantage des auteurs. Attendons tout de même pour juger de connaître les détails de la transposition et de goûter les fruits qu’elle produira.
Au demeurant, même si, ce qu’il faut espérer, la loi se révèle féconde de ce point de vue, on restera loin de votre métaphore du « maître du champ ». La vérité, c’est que la propriété intellectuelle n’est pas, en tout cas n’est plus cette « propriété primitive », simple « concession de la nature » que vous décriviez dans votre fameux rapport. Le Chapelier et Lakanal, mettant leurs pas dans les vôtres, avaient rêvé d’un auteur livrant les « productions (de son) génie » (dixit Lakanal) au public et bénéficiant, en retour, des prérogatives d’un super-propriétaire. Vous seriez, tous les trois, bien chagrins de découvrir qu’il n’est plus qu’un créancier parmi d’autres, obligé de batailler ferme pour arracher quelques miettes du gigantesque gâteau que se disputent exploitants et intermédiaires de tout poil.
De Breslau où vous aviez prudemment pris du champ, vous avez frémi quand on vous a rapporté qu’en pleine Terreur, le président du Tribunal révolutionnaire avait refusé de surseoir à l’exécution d’Antoine de Lavoisier au motif que « la République n’a pas besoin de savants ni de chimistes ». C’est à croire aujourd’hui que la société de consommation n’a pas besoin d’auteurs, les « fournisseurs de contenus » faisant assez l’affaire.
Il faut vous faire une raison, Stanislas, vos belles paroles ne ralentiront pas la marche du Progrès.
André Lucas
Professeur émérite de l’université de Nantes
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